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DIFERENCIAS ENTRE LOS POSTULADOS DEL ACTIVISMO JUDIUCIAL Y EL ACTIVISMO PROCESAL

Dice Gozaíni que el garantismo sostiene que “El proceso es un problema entre partes y de este modo, cualquier conflicto celebrado ante jueces o tribunales, se rige por el principio dispositivo, según el cual, “nemo iudex sine actore” y “ne procedat iudex ex officio”, es decir que no hay proceso sin petición de parte y no puede el juez promover él mismo sin conflicto entre partes”. Y agrega: “La prueba de las partes se convierte en una suerte de juego de persuasiones, porque hay que convencer al juez de la razón, antes que demostrarle la verdad  auténtica de las realidades”

Es decir, como se trata de un asunto de partes, el juez debe intervenir lo menos posible. El proceso se inicia necesariamente a instancia de parte, jamás por iniciativa de un juez, el mismo que debe atenerse a las pruebas que las partes le ofrecen, sin tener ninguna iniciativa probatoria y además la decisión que adopte en la sentencia necesariamente estará dentro de los límites de la pretensión del demandante y de la contestación del demandado. Lo contrario sería convertir al juez en un ente parcializado, lo que es rechazado por el garantismo, pues cualquiera de tales actitudes u otras similares equivaldría a una indebida intromisión en el derecho material de las partes que se está debatiendo en el proceso, y que es de exclusiva disposición de ellas.

El mismo autor argentino al definir la publicitación nos dice: “El proceso judicial tiene dos variables. Por un lado se puede interpretar que es una actividad política del Estado por  medio de la cual ejerce el poder de resolver el conflicto que tienen las personas que habitan en su suelo.”

Y por otro, “El proceso judicial es una garantía constitucional. Preexiste al conflicto y es la reserva de justicia que tiene asegurada cualquier persona cuando encuentra que sus derechos están afectados”.

En el activismo judicial, al que se identifica con la publicitación del proceso, el juez actúa como el director del proceso e incluso lo impulsa aún que las partes no lo soliciten, tiene iniciativa probatoria e indaga a través de ella y hasta donde sea posible, la verdad material, es decir la realidad de los hechos ocurridos, para expedir una sentencia que dentro de la ley, los aprehenda y constituya no solo la aplicación de la ley, sino de la tendencia a la justicia.

Montero Aroca, quien sostiene enfáticamente que existe una relación causal entre la ideología política de cualquier país y las leyes que en él se expiden, incluidos especialmente los códigos, dice: “Mi punto general de partida es una elemental máxima de la experiencia: una ley o código, sea cual fuere la materia que regula, es siempre expresión de la concepción ideológica propia de la sociedad en que se hace y de la sostenida por los responsables políticos que lo hacen”

En el garantismo, comentado por Montero, se excluye al juez de las facultades materiales en el desarrollo del proceso, no puede aportar hechos, no puede practicar pruebas no propuestas por las partes y se privilegia a éstas en su trámite.

En el activismo, el juez sí tiene facultades para dirigir e impulsar el proceso, desde el punto de vista procesal, no material, y puede disponer de oficio la actuación de medios probatorios, indagando sobre la verdad material, la misma que será la base de la sentencia a expedirse.

Al respecto pensamos, que si bien es cierto que toda normatividad legal que se dicte en un país, debe responder a la tendencia política que asumen sus gobernantes, esta premisa, de suyo genérica, no es absoluta en algunos casos, por lo menos en el mismo grado, como ocurre con los códigos o con las leyes orgánicas, cuyo sustento, por encima del texto que pueden tener, debe inspirarse en los valores que toda constitución ha de proteger y preservar.

Una cosa son los principios de política autoritaria y otra un código aprobado en un régimen autoritario. Un código procesal puede contener reglas que sean expresión del activismo e incluso con tendencia a proyectarse socialmente y no ser necesariamente de carácter totalitario.

Más aún, los códigos, en este caso el Procesal Civil, han de ser interpretados, primero por los abogados para demandar o contestar las demandas y posteriormente por los magistrados para aplicarlos y resolver conflictos de intereses. Es el juez, en último término, quien debe extraer lo mejor de la norma positiva para, a través de su aplicación, hacer justicia. O por lo menos tender a ella

Comparando las características de ambas conductas del juez, el activismo y el garantismo, encontramos lo siguiente.

a.- Toda sentencia debe reflejar los valores que son el sustento y justificación de la constitución. Siendo el activismo un modo de proceder del juez  y no un sistema, no se ven las razones por las cuales en caso que el juez lo aplique, no se preserven los principios constitucionales. El activismo incide solo en el trámite propiamente dicho del proceso, sin que se melle el derecho material de las partes, por lo que las críticas que se le puedan hacer se referirán únicamente a la forma en que se lleve el proceso, la cual solo se pervierte, en el caso que el juez que lo tramita sea deshonesto o prevaricador, y pretenda favorecer a una de las partes con detrimento de la otra. Y ello puede ocurrir en la práctica, tanto en una conducta activista como en una garantista. Ninguna es mejor que la otra cuando el juez actúa sin ética en el cumplimiento de su función jurisdiccional.

b.- En el activismo se aumentan los poderes del juez pero, como se ha visto reiteradamente, solo en el trámite propiamente dicho, sin rozar siquiera, con el derecho material de las partes. Tales poderes no se ejercen en beneficio de éstas, ni como manifestación del exceso del poder jurisdiccional, sino como la materialización del esfuerzo para lograr una justicia limpia, pronta y lo más acertada posible. Y al alcanzarlo, o pretenderlo, no solo se está cumpliendo con las exigencias de la función pública, sino con el compromiso legal y moral que todo funcionario público adquiere, por el simple hecho de serlo, con la sociedad toda. Esta reflexión cobra  una dimensión especial, cuando se trata de los magistrados, quienes tienen que decidir sobre el patrimonio y la vida de sus semejantes. Sólo cuando un magistrado actúa “viviendo” el proceso, lo que singularmente se puede obtener con el activismo, y bajo la sagrada e invariable premisa de la honestidad, la ética y la moral, se puede dar cabal respuesta a la interrogante ¿quién es el hombre para juzgar al hombre?

c.- Como quiera que en el garantismo se limita más y más cada día, la intervención del juez en el proceso, esta abstención puede devenir en la distorsión del debido proceso, cuya eficacia y vigencia se va debilitando paulatinamente en la medida que las partes procesales hacen todas los esfuerzos posibles para imponer sus puntos de vista, único objetivo que les interesa, a efecto de lograr una sentencia favorable. Esta posición ignora totalmente el aspecto social del proceso, pues solo importa el éxito individual.

Queda entendido que el término “social”, en el entorno que estamos estudiando, no tiene ninguna connotación, menos política, que estrictamente jurídica. El proceso no es social en sí mismo ni por sí mismo. Lo que tiene es proyección social, que no es igual. Se prolonga a la sociedad porque el juez ejerce la función jurisdiccional, pública por excelencia y tramita el proceso, de naturaleza también pública, pretendiendo una sentencia que no solo signifique la aplicación de la ley, sino, además la expresión de la justicia. Y la labor del Poder Judicial, así en genérico, tiene que ser vista, analizada y criticada, en su caso, por la sociedad toda, a la cual se debe y es, en último término, su razón de ser.

El cumplimiento de esta tesis se posibilita más en el activismo que en el garantismo.

Si el proceso es el instrumento para la realización del orden jurídico y el reconocimiento de los valores fundamentales, a  través del ejercicio de la acción y de la función jurisdiccional, es en el activismo, es decir la opción que confiere al juez más facultades en la prosecución del trámite, donde se puede pretender mejor aquello. El proceso es uno. La diferencia está en el Derecho Material que se debate. Y que se define, precisamente al culminarse el proceso,  mediante la expedición de la sentencia.

d.- El problema de la igualdad de las partes en el proceso. Esta igualdad es uno de los conformantes del debido proceso y también un reconocido principio procesal. Lo mencionan expresamente todas las legislaciones y es invocado permanentemente en la doctrina y en la jurisprudencia.

Anteriormente hemos tratado el tema, diferenciando la igualdad ante la ley, norma genérica considerada como garantía constitucional y la igualdad en el proceso, que debe materializarla obligatoriamente el juez en todo proceso. (El D. P del F. Pág… 134 y sig… )

En lo que respecta en la primera, pensamos que es solo un ideal, irrealizable en la práctica, e incluso hemos propuesto la modificación de la conocida y sacramental frase, “Todos somos iguales ante la ley”, por “Todos somos iguales ante la ley, pero la ley no es igual para todos”.

No ocurre lo mismo en lo que se refiere a la igualdad de las partes en el proceso, la que sí es posible y constituye un deber del juez alcanzarla.

Esta reflexión fue materia de la modificación que propusimos al texto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, convirtiendo en un deber lo que era una mera facultad del juez, “mantener la igualdad de las partes en el proceso”. Así, imperativamente.

Tal igualdad se encuentra prevista expresamente en el Art. VI del Título Preliminar del Código Procesal Civil y en el inc. 2 de su  Art.50, como deber del juez.

Así mismo en el Art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El objetivo de lograr la igualdad de las partes en el proceso, adquiere relevancia  especial según se trate del activismo o del garantismo.

En el caso de la primera opción, el juez tiene la posibilidad de ejercer las facultades que la ley le otorga para procurar la igualdad, la que obviamente se refiere solo al trámite del proceso, es decir el tratamiento jurisdiccional a las partes procesales.

No ocurre lo mismo en el caso del garantismo, en el que, dependiendo la prosecución del proceso únicamente de las partes, resulta muy difícil alcanzar la igualdad entre las mismas. De este modo, la garantía que sugiere el término “garantismo”, funciona en beneficio de las partes, lo que no es incorrecto en una visión privatista del proceso.

Pero que no basta en una concepción publicista, entendiéndose esta última acepción como expresión de la naturaleza pública del proceso y como consecuencia, de su proyección a la sociedad, que requiere un Poder Judicial confiable, sin que la existencia de estas dos últimas características, atente en modo alguno contra el derecho material de las partes, siempre respetable e inviolable.

Reiteramos que el activismo solo se refiere a la conducta que asume el juez al tramitar el proceso y eventualmente puede ser considerado como una modalidad del publicismo. Pero no se identifica en forma alguna con el sistema inquisitivo ni es una manifestación del autoritarismo. Huelga agregar que menos aún guarda conexión o afinidad con cualquier tipo o versión del totalitarismo, ni el decisionismo.

Se incluye también en esta reflexión el llamado “decisionismo”, versión mencionada en los últimos tiempos y que concibe al juez como todopoderoso que admite cualquier pedido que se le formula, llegando muchas veces al abuso y hasta el absurdo, como sería ignorar la existencia del proceso, lo que podría ocurrir en las medidas denominadas “autosatisfactivas”. Una cosa es el activismo, que presupone una saludable dirección del proceso por el juez para lograr la igualdad procesal de las partes y otra que el magistrado actúe abusivamente en el ejercicio de la función jurisdiccional, lo cual devendría inevitablemente en el indebido favorecimiento de una parte en detrimento de la otra, llegándose así a una desigualdad procesal de las partes que es precisamente lo contrario de aquello a lo cual está  obligado, es decir un tratamiento equitativo a aquellas.

No al decisionismo

No al totalitarismo

No al autoritarismo

Sí a un activismo eficaz, honesto y responsable, que posibilite la igualdad de las partes en el trámite del proceso.

En el activismo pues, la  garantía funciona, en atención al derecho de las partes, pero se extiende al grupo social, recipendiario en último término del ejercicio ético, honesto y eficaz de la función jurisdiccional.

La igualdad teórica, ideal, es imposible de lograr. Pero la igualdad procesal sí se puede alcanzar si el juez dispone de las normas legales que la hagan posible y actué con honestidad y con ponderación al disponer el trámite del proceso.

Y esta igualdad sí es una garantía en el empeño de obtener una sentencia que, dentro de las limitaciones humanas, que todos reconocemos, sea la expresión de la buena fe de un juez, para quien el limite al momento de expedir una sentencia, no sea solamente la ley, sino también y además, su propia conciencia

e.- Otro importante aspecto que demuestra gráficamente la distinción, según el juez asuma la conducta activista o garantista, es el referente a la estructura de la sentencia. Aparentemente no existe mayor relación entre una cosa y la otra, pero si se analiza el tema en función de las consecuencias sociales que debe proyectar toda resolución judicial, se advierte una diferencia sustancial.

Es harto conocido que toda sentencia consta de tres partes inherentes a su naturaleza, en el fondo y en la forma. La expositiva, la considerativa y la resolutiva. No es necesario detallar cada una de ellas, pues la primera es la narración de los actuados, la segunda se refiere a la motivación de la resolución y la tercera a su sentido, es decir, determina el éxito del demandante o del demandado.

La motivación de la sentencia es una garantía constitucional y obviamente también legal, como es de verse del Art. 139 inc. 5 de la Constitución Política y de los Arts. 50 inc 6 del Código Procesal Civil y  12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En la parte resolutiva el juez decide el conflicto de intereses y se pone fin a la instancia.

Ahora bien, es obvio que las tres partes tienen la misma importancia, pues no se concibe, incluso desde un punto de vista elemental y hasta de sentido común, que se tome una determinación de envergadura sobre los derechos de otra persona, sin señalar clara e indubitablemente las razones para ello. Y la decisión, que es la razón de ser de la función jurisdiccional.

Hemos sostenido que la motivación de la sentencia es un deber ineludible del magistrado y que está en la misma base del Estado y de la Sociedad. Incluso nos hemos referido a la conveniencia y necesidad que las resoluciones del Tribunal Superior, cuando se confirman las venidas en apelación de los juzgados de Primera Instancia o Especializados, no se limiten a ratificar los fallos inferiores, sino que abunden en su sustentación, agregando otros fundamentos o, por lo menos, glosando los del juez.

Sin embargo, la visión genérica que hemos reseñado de la estructura de la sentencia, varía en la práctica, según se trate de la conducta activista o garantista.

Como quiera que en esta última prevalece la voluntad de las partes en el trámite del proceso, en su extensión y culminación, y cada una de ellas pretende constituirse en la ganadora, es decir, la parte demandante lograr que se declare fundada la demanda y la parte demandada, que se desestime, la parte de la sentencia que realmente interesa a una y a otra, es la resolutiva, en la que el juez decide el conflicto de intereses y le otorga la razón a una o a otra.

En esta opción, no importa tanto las razones que adujo el juez en la parte considerativa de la sentencia para definir el proceso; lo que la parte procesal busca de inmediato es el resultado concreto del proceso, es decir en la terminología acostumbrada, si ganó o perdió. Como en el ámbito garantista no se contempla la naturaleza social del proceso ni la proyección de la sentencia a la colectividad, los límites del interés de las partes están dados exclusivamente por el sentido del fallo, que se encuentra en la parte resolutiva, donde se decide el destino de su derecho material.

Diferente es la situación en la opción activista. La facultad directriz que tiene el juez en la tramitación del proceso y que debe ejercerla teniendo en cuenta en todo momento que la sentencia a expedirse ha de ser reflejo de los valores constitucionales, y que, atenta la proyección social del proceso, su labor como funcionario público debe y tiene que ser fiscalizada por los ciudadanos, que exigen con razón un Poder Judicial honesto y eficiente. Por eso mismo afirmamos que la responsabilidad del juez no termina con la sentencia. Empieza con su expedición.

Entonces, en la visión activista importa tanto la parte resolutiva como la considerativa, compete a la ciudadanía en general y no solo a las partes procesales, a quienes únicamente les interesa su derecho material, observar la forma en que el juez ejerce la función pública de la jurisdicción, y la mejor manera de la evaluación es analizando su labor a través de sus fundamentos, léase la parte considerativa. Tanto más que con su consecución y reiteración, se va delimitando paulatinamente la jurisprudencia nacional, importante fuente formal del Derecho.

Y es en este punto de la cuestión que precisamente se advierte la distinción entre el juez honesto y el que no lo es. Hemos sostenido que con los mismos argumentos y similares citas legales, se pueden elaborar dos sentencias, ambas aparentemente bien fundamentadas y con argumentos teóricamente sólidos, pero con definiciones diferentes, en la parte resolutiva. Si en lo civil, expedir una sentencia injusta con fundamentos más o menos convincentes pero distorsionados intencionalmente por un juez prevaricador, deviene indigno, tal cosa en el campo penal, resulta monstruosa, pues se materializa en la absolución de un culpable o en la condena de un inocente.

En consecuencia, puede afirmarse que la distinción entre el activismo y el garantismo también se refleja en la estructura de toda sentencia, prevaleciendo en el último la parte resolutiva, pues a las partes procesales les interesa fundamentalmente el éxito individual, en tanto que en el activismo, importa también y además, la parte considerativa, por la trascendencia de la función jurisdiccional y porque es allí donde se acredita la idoneidad personal, profesional y moral del juez responsable de la sentencia, conformante de un Poder Judicial con esas mismas características. Y ello es consecuencia de las facultades directrices del juez en el proceso admitidas en la conducta activista y por los cuales debe rendir cuentas a la opinión pública, verdadera destinataria de su esfuerzo y de la calidad que debe demostrar en el cumplimiento de la misión que se le encomendó.

Si bien a nivel nacional existe considerable consenso sobre la necesidad de reformar el actual sistema de justicia procesal civil, algunas de las modificaciones que propone el proyecto de ley que crea el Código Procesal Civil (PCPC), especialmente las relacionadas con el grado de intervención que debe tener el juez durante el proceso, concitan posturas radicalmente opuestas en la doctrina. Ello responde a la existencia de diversas visiones sobre la finalidad del proceso, el rol del juez en el mismo y la función de los tribunales en la resolución de los conflictos.

Al respecto, cabe destacar dos corrientes de pensamiento procesal, denominadas comúnmente “Activismo Judicial” y “Garantismo Procesal”, que discrepan en los aspectos señalados y, por tanto, en las respuestas que proponen para la justicia civil. La óptica mediante la cual se analice el derecho procesal, influirá en la orientación en que se conciba la institución procesal en estudio.

DE LA LECTURA ENCONTRAMOS LAS DIFERENCIAS ENTRE LOS POSTULADOS DEL ACTIVISMO JUDICIAL Y EL GARANTISMO PROCESAL

Una de las principales diferencias que presentan estas dos corrientes de pensamiento procesal, radica en la concepción que ambas proponen acerca de la finalidad del proceso, puesto que de esta visión se derivan sus principales divergencias.

Para los garantistas, el proceso tiene por propósito restablecer la paz social, para lo cual cuenta con un juez que cumple un rol de dirección, garante del orden jurídico, especialmente respecto de las garantías constitucionales. Por ello el proceso debe ajustarse a los principios y garantías constitucionales, tales como, la igualdad ante la justicia, imparcialidad del juez, derecho de defensa y debido proceso.

Para los activistas, en cambio, el proceso debe abocarse a la búsqueda de la verdad para poder imponer una decisión justa, para ello se otorga al juez un rol preponderante, confiándole amplias facultades. Esta corriente, sin refutar los principios del garantismo, incorpora razones de oportunidad y de necesidad de una pronta reparación derivada de “los requerimientos de una realidad que parece muchas veces injusta o premiosa”

La fuerza de la doctrina activista se observa en la creación de instituciones caracterizadas por su gran celeridad, tales como las medidas cautelares innovativas, cargas probatorias dinámicas, entre otras.

Frente a ello el garantismo crítica el alto costo que implica no oír a una de las partes, vulnerando con ello el derecho a defensa.

En síntesis, allí donde el activismo defiende la obtención de la justa solución del caso otorgando amplias facultades al juez y asumiendo que su “ocasional y aislado mal uso” no es “argumento válido para descartar las excelencias de dicha concesión”, el garantismo defiende el “mantenimiento de una irrestricta vigencia de la Constitución” y del orden legal vigente, correspondiendo al juez un actuar comprometido con la Constitución “otorgando un adecuado derecho de defensa” y “resguardando la igualdad procesal con una clara imparcialidad funcional” para hacer efectiva la tutela legal de los derechos.

Ambos sistemas cuentan con sus defensores teóricos. La Escuela Activista o Decisionista del Derecho Procesal es defendida principalmente por Michele Taruffo en Italia y Jorge Peyrano, Augusto Morello y Roland Arazi en Argentina. Mientras que la Escuela Garantista del Derecho Procesal es defendida principalmente por Adolfo Alvarado Velloso en Argentina; Eugenia Ariano Deho en Perú; Franco Cipriani en Italia; Luis Correia de Mendonca en Portugal, y Juan Montero Aroca en España.

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